Преддоговорни отношения на страните по трудовия договор

Встъпването в трудово правоотношение понякога се оказва трудно начало както за работодателя, така и за работника или служителя. Все по-често работодателите се оплакват, че на пазара на труда не могат да се намерят подходящи кандидати за свободните позиции или че техните очаквания не кореспондират с планираните разходи за труд. Статистически изследвания потвърждават, че за едно вакантно работно място се конкурират все по-малко търсещи работа лица и причините за това са комплексни: интензивните миграционни процеси, намаляването на населението в трудоспособна възраст, недостатъчната комуникация между образователните институции и бизнеса, която би обезпечила подготовката на търсените кадри и т.н. Същевременно недоволство се наблюдава и сред безработните лица, желаещи да започнат работа: нерядко те обвиняват потенциалните работодатели в некоректност, опити за манипулации или откровено незаконосъобразни практики като осигуряването върху доход, далеч под реалния.

Целта на следващите редове е да бъдат предложени някои практически съвети в периода на преддоговорните отношения между страните по планираното трудово правоотношение, така че крайният резултат да е удовлетворителен за тях и да държи сметка за легитимните им интереси.

***

Първият въпрос, пред който се изправя работодателят, е как да обяви свободната позиция в предприятието си така, че едновременно да привлече подходящи кандидати и да откаже още на първоначалния етап тези, които не отговарят на изискванията за заемане на длъжността. Проблемът стои и при пряко набиране на кандидатурите, и при използване на специализирана агенция за подбор на персонал. В последния случай работодателят трябва да формулира ясно и точно изискванията си пред посредника, за да получи правилната група кандидати чрез него.

Обичайно в обявата се посочват наименованието на позицията (длъжността), основните задължения, свързани с нея и изискванията за заемането ѝ. Относително рядко се включва планираният размер на възнаграждението, доколкото той е въпрос на преговори между страните.

Първата група изисквания, които следва да се включат, са нормативноустановените, когато за длъжността има такива. Ако например се търси юрисконсулт на предприятието, кандидатът трябва да притежава висше юридическо образование и юридическа правоспособност. Лекарят следва да е с медицинско образование и съответна специалност, за длъжности като „архитект“, „строителен инженер“ и др. се изисква магистърска степен и правоспособност и т.н.

Втората група изисквания са тези, които работодателят въвежда по свое усмотрение. Доколкото той най-добре може да прецени какви знания и умения са необходими за ефективното изпълнение на служебните задължения на назначеното лице, преценката му какви изисквания да въведе за заемането на длъжността е свободна. Няма пречка например, въпреки липсата на изрично нормативно изискване, работодателят да предвиди, че ръководителят на отдел „Човешки ресурси“ трябва да притежава висше юридическо образование и опит в областта на трудовото право. Това би му помогнало да контролира законосъобразното възникване, изменение и прекратяване на трудовите правоотношения в предприятието. Освен за вид и степен на завършено образование, изискванията могат да се отнасят още до преходния професионален опит на кандидатите, владеене на чужди езици, компютърна грамотност и др. под.

В съдебната практика и правната ни литература се застъпва, че ако още към момента на сключване на трудовия договор кандидатът не е отговарял на изискванията за заемане на длъжността, трудовото правоотношение е недействително. Обратно, ако изискванията за заемането на определена длъжност се променят впоследствие и лицето, което заема тази длъжност не отговаря на тях, трудовият договор може да бъде прекратен на основание чл. 328, ал. 1, т. 6 или т. 11 КТ. (Според Решение на ВКС № 55 от 16.04.2015 г. по гр.д. № 3086/2014 г., IV г.о., преценката на работодателя за промяна в изискванията за заемане на определена длъжност е по целесъобразност и не подлежи на съдебен контрол, доколкото по този начин не е нарушена императивна правна норма, не се злоупотребява с право или не е установен дискриминационен подход.)

Обявяването на недействителност на трудовото правоотношение става по реда на чл. 74 и сл. КТ, а последиците зависят от добросъвестността или недобросъвестността на служителя, т.е. от това дали е знаел за съответния порок. Ако например работодателят е бил подведен от кандидата за работа относно придобитото от него образование чрез подправена диплома, периодът на работа по обявеното за недействително трудово правоотношение няма да се зачете за трудов стаж на лицето.

Тук следва да се отчете и една особеност във връзка с това от коя група са изискванията, на които кандидатът не е отговарял. Ако те са от групата на нормативноустановените изисквания, работодателят практически няма друг изход, освен да се раздели със съответния работник или служител. Ако става дума за изискване, въведено по усмотрение на работодателя, той може и „мълчаливо“ да се откаже от него, като задържи вече назначения кандидат на работа – например, ако в обявата за работа за длъжността „Регионален мениджър продажби“ работодателят е заложил писмено и говоримо владеене на английски език, а назначеното лице не покрива този критерий, може да се приеме, че работодателят просто е отменил посоченото изискване. Разбира се, тук е от значение и субективното отношение на страните към установеното несъответствие. Не случайно зачестяват случаите, в които работодатели включват в стандартните си трудови договори клаузи с подобно съдържание: „Служителят гарантира, че цялата информация и документация, предоставена от него при сключване на договора, е истинска и вярна. Нарушение на горното се счита за злоупотреба с доверието на работодателя и е основание за налагане на дисциплинарно наказание, независимо от продължителността на работата до този момент.“
 

Кодексът на труда урежда три самостоятелни основания за възникване на трудово правоотношение: най-често използвано е сключването на трудов договор, като наред с него са уредени още изборът и конкурсът.

На избора са посветени разпоредбите на чл. 83 – 88 КТ, а на конкурса – чл. 89 – 97 КТ. При тях са налице специални процедури, чието изпълнение е условие за законосъобразност на възникналото трудово правоотношение. Ако например един конкурс не е обявен по правилата на чл. 91 КТ, това може да доведе до оспорване на конкурсните резултати от заинтересованите лица.

Доколкото най-често трудовото правоотношение възниква от сключването на трудов договор, предмет на настоящото изложение е само това основание. При него няма нормативноустановени изисквания в процеса на подбор на кандидатите, но често такива се въвеждат от самите работодатели, за да се осигури по-голяма прозрачност относно критериите за назначаване в организацията и да се обезпечи селектирането на най-подходящите кандидатури. Подобни правила се обозначават в правната ни литература като „прилагане на конкурсно начало“ – в смисъл, че без да е налице конкурс в стриктния юридически смисъл на това понятие, процедурата по назначаване включва елементи като събиране на автобиографии и мотивационни писма, селектиране на кандидатите по документи, събеседване с предварително одобрените от тях, решаване на задача или казус и оценката им от експертна комисия и т.н. Всичко това не превръща процедурата в конкурсна, но спомага за по-обективния избор на подходящ кандидат.

Практическият съвет, който може да се отправи към работодателите при въвеждането на такива процедури, е да ги подчинят на ясни, конкретни и непротиворечиви правила, които да не създават объркване нито у кандидатите за работа, нито у лицата, провеждащи подбора (напр. специално определена „конкурсна комисия“). Казаното може да бъде онагледено със следните примери:
- Въвеждането на утежняващи (бюрократични) изисквания, които не са пряко свързани с характера на изпълняваната работа, може да създаде усещане за формално разглеждане на подадените документи от кандидатите. Наистина, такива случаи са по-характерни за публичните учреждения – изискване за собственоръчно положен подпис на кандидата върху екземпляр на хартиен носител на представената от него професионална автобиография; указания за включване на ненужно подробна или разнородна информация в автобиографията; указания за попълване на заявлението за допускане на ръка, без зачертавания и само с печатни букви и т.н. Ако част от подадените заявления не бъдат разгледани само заради подобни „пропуски“, работодателят може да се лиши от участието на кандидати с реални шансове за успех.
- Еднакво вредна е и другата крайност – оставянето на непълноти във въведените правила, които могат да затруднят работата на оценяващите. Ако липсва изрично изискване всички документи (дипломи, сертификати и пр.) да са придружени с превод на български език, съществува сериозен риск тяхното съдържание да бъде пренебрегнато или превратно изтълкувано. Често срещана грешка е и формулирането на критерии, които не позволяват обективно количествено сравнение, напр. „представяне на препоръки“ – без посочване от кого следва да са тези препоръки и какви обстоятелства трябва да удостоверяват. При равни други условия, трудно може да се оцени коя препоръка ще е с по-голяма „тежест“ при вземането на окончателно решение.

 

Още първата среща между страните е от особена важност за бъдещите им отношения – често тя дава отговор на въпросите дали те ще встъпят в трудово правоотношение, какво ще е съдържанието му и доколко ще удовлетворява интересите им. За съжаление, много работодатели си позволяват да поставят „забранени” въпроси в хода на подбора на кандидатите, с които нарушават забрани на трудовото, антидискриминационното законодателство и правния режим на защитата на личните данни. С това не само рискуват да понесат административнонаказателна отговорност, но и дискредитират имиджа си пред кандидата и други търсещи работа лица.

Кодексът на труда и подзаконовите актове по прилагането му определят какви данни и документи могат да се събират във връзка със сключването на трудовия договор. Не е допустимо работодателят да изисква друга информация, която не е пряко свързана с изпълнението на задачите по бъдещото трудово правоотношение. По-конкретно, според чл. 12, ал. 1 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗДискр.) при обявяване на свободно работно място работодателят няма право да поставя изисквания, свързани с дискриминационни признаци (пол, раса, народност, етническа принадлежност, лично и семейно положение и др.), освен в някои изрично уредени изключения. Изрично се забранява на работодателите да отказват приемането на работа поради бременност, майчинство или отглеждане на дете.

Изключенията, при които съобразяването на лични характеристики като пол, възраст и пр. в процеса на подбора е оправдано и не се счита за дискриминация, са установени в чл. 7 ЗЗДискр. Не може да се счита за дискриминационно например поставянето на изискване за определено образование, защото то е от ключово значение за изпълнението на длъжността. Работодателят е свободен да определи такива образователни и квалификационни изисквания за определена позиция, каквито счита за подходящи с оглед ефективността на работата. Поставянето на предварителни изисквания по отношение на пол, възраст и намалена работоспособност също е принципно допустимо, но само доколкото те са обусловени от характера на работата. Такива ще са например случаите, когато трудовата функция е свързана с големи физически натоварвания.

Събирането на допълнителна информация от кандидатите за дадена позиция е допустимо, когато те я предоставят доброволно и информирано и доколкото тя може да има значение за изпълнението на конкретната работа, за която се кандидатства. Обратно, ако се преследват забранени от закона цели (например назначаването на кандидатка да се постави в зависимост от това дали е бременна или планира скоро да забременее; кандидатурата на лицето да бъде отхвърлена заради етническия му произход или сексуалната ориентация и пр.), изискването на информация ще е недопустимо.

Всъщност категориите данни, чието събиране е необходимо при възникването на трудовото правоотношение, имат изрична уредба в трудовото ни законодателство. На първо място, разпоредбата на чл. 66, ал. 1 КТ предвижда, че трудовият договор задължително съдържа „данни за страните“, а кои са тези данни е конкретизирано в легалната дефиниция на § 1, т. 10 ДР на КТ: името на лицето, постоянен адрес, единен граждански номер или личен номер на чужденец, вид и степен на притежаваното образование, както и данни за притежаваната научна степен, ако е свързана с изпълняваната от него работа.  Допустимият обем данни, събирани във връзка с възникването на трудовото правоотношение, може да се изведе и от Наредба № 4 от 11.05.1993 г. за документите, които са необходими за сключване на трудов договор. Съгласно чл. 1 от Наредбата за сключването на трудов договор са необходими:
- документ за самоличност, който се връща веднага;
- документ за придобито образование, специалност, квалификация, правоспособност, научно звание или научна степен, когато такива се изискват за длъжността или работата, за която лицето кандидатства;
- документ за стаж по специалността, когато за длъжността или работата, за която лицето кандидатства, се изисква притежаването на такъв трудов стаж;
- документ за медицински преглед при първоначално постъпване на работа и след преустановяване на трудовата дейност по трудово правоотношение за срок над 3 месеца;
- свидетелство за съдимост, когато със закон или нормативен акт се изисква удостоверяването на съдебно минало;
- разрешение от инспекцията по труда, ако лицето не е навършило 16 години или е на възраст от 16 до 18 години.

Работодателят може да изисква представянето и на други документи, извън посочените в чл. 1 от Наредбата, но само ако това е предвидено или произтича от закон или друг нормативен акт.
 

 
В законодателството по защита на личните данни е установен принципът, че данните се съхраняват и обработват само докато това е необходимо (т.нар. „принцип на ограничаване на съхранението“). Когато отпадне необходимостта от обработването им за целите, с които то се извършва, данните следва да бъдат унищожени или заличени. (Всъщност, по-коректно е да се говори за заличаване или унищожаване не на данните, а на носителя им. Обикновено се „унищожава“ хартиен носител, а се „заличават“ електронни носители на данни. Най-общо въпросът, който ще бъде разгледан тук, е кога отпада необходимостта от обработване на документи, съдържащи лични данни на кандидатите за работа.)

Интерес за настоящото изложение представляват не всички възможни документи с трудовоправно значение, а само две групи от тях: предоставяните от кандидатите автобиографии, мотивационни писма и др. п., както и посочените по-горе документи по Наредба № 4 от 11.05.1993 г. за документите, които са необходими за сключване на трудов договор.

❖ В Закона за защита на личните данни е въведена изрична уредба по отношение на срока за съхранение на представените от кандидатите за работа документи.

Разпоредбата на чл. 25к, ал. 1 от ЗЗЛД предвижда, че работодателят или органът по назначаването, в качеството си на администратор на лични данни, следва да определи срок за съхранение на личните данни на участниците в процедурите по набиране и подбор на персонал, който не може да е по-дълъг от 6 месеца, освен ако кандидатът не е дал съгласието си за съхранение за по-дълъг срок. След изтичането на този срок работодателят или органът по назначаването следва да изтрие или унищожи съхраняваните документи с лични данни, освен ако специален закон не предвижда друго. В следващата алинея е предвидено, че когато работодателят или органът по назначаването е изискал да се представят оригинали или нотариално заверени копия на документи, които удостоверяват физическа и психическа годност на кандидата, необходимата квалификационна степен и стаж за заеманата длъжност, той следва да върне тези документи на кандидата, който не е одобрен за назначаване, в 6-месечен срок от окончателното приключване на процедурата, освен ако специален закон не предвижда друго.

Скоро след приемането на тази разпоредба в ЗЗЛД през февруари 2019 г., практиката се сблъска с проблема за нейното съотношение със задълженията на работодателя по Закона за защита от дискриминация и по-конкретно – забраната за дискриминационно третиране на кандидатите за работа. Давностният срок за предявяване на исковете по Закона за защита от дискриминация е тригодишен.

Наложи се КЗЛД да издаде указания в свое становище рег. № НДМСПО-01-211/2019 г. от 11.07.2019 г. (по поставен от търговско дружество въпрос: за какъв срок следва да съхранява личните данни на участниците в процедурите по набиране и подбор на персонал, спазвайки условията на чл. 25к от ЗЗЛД от една страна, и вземайки предвид легитимния си интерес от съхраняването на тези данни за срок от 3 години с оглед защита на правата си при евентуални производства по реда на Закона за защита от дискриминация, от друга.)

Комисията приема, че „предвид законоустановената доказателствена тежест в ЗЗДискр. и с оглед предприемането на мерки за защита срещу образувано срещу тях производство, работодателите следва да разполагат с данни на неизбрания кандидат-жалбоподател и след 6 месечния срок по чл. 25к от ЗЗЛД, за да могат същите да се представят като доказателство. Безспорно е, че необходимата като доказателство информация би включила лични данни от автобиографията и/или други документи на кандидата, чрез които може да се мотивира взетото от работодателя решение да не предложи съответната длъжност. Провеждането на процедури по набиране и подбор на персонал предполага и „възпроизвеждането” на данни за кандидатите (но не и съхранението на оригинали или копия от техни документи извън общия ред, посочен в чл. 25к от ЗЗЛД) във вътрешната документация (заповеди, протоколи на комисии за класиране на кандидатите, решения и т.н.) на всеки работодател или орган по назначаване, чрез която може да се обоснове вземането на решението за подбор в рамките на образувано производство по реда на ЗЗДискр.“

С оглед на посочените съображения, КЗЛД достига до следните изводи:
- Първичните документи на кандидатите за работа като автобиографии, мотивационни писма, документи, доказващи квалификация и опит, и други документи, представени или събрани за целите на конкурсната процедура, както и копията от тях, следва да се съхраняват по предвидения в чл. 25к от ЗЗЛД общ ред.
- Няма нормативна пречка, лични данни на участници в конкурсна процедура, съдържащи се в създадените от работодателя или органа по назначаване вътрешни документи относно проведените процедури по набиране и подбор на персонал, да се съхраняват за целите на предвидения в чл. 52 от Закона за защита от дискриминация 3-годишен срок, при спазване изискванията на чл. 5, пар. 1, б. „в” и „д” от Регламент (ЕС) 2016/679. В този случай, за целите на евентуално производство по ЗЗДискр., работодателят или органът по назначаване ще разполага с доказателства, които ще се базират върху информация, налична в първичните документи, без това да нарушава предвидения в чл. 25к от ЗЗЛД общ ред за ограничаване срока на съхранение на тези документи с лични данни.

 
❖ Документите, необходими за сключване на трудовия договор съгласно Наредба № 4 от 11.05.1993 г. обикновено се пазят, докато трудовото правоотношение съществува.  От една страна, причината е, че те по принцип имат значение за целия период на съществуване на правоотношението (напр. дипломите удостоверяват, че служителят притежава необходимата за заемането на длъжността квалификация). От друга страна, при проверки от контролните органи по спазване на трудовото законодателство, обикновено се проверява и наличието на копия от тези документи в трудовото досие на работника или служителя.

 

Когато страните вече са формирали желанието си да сключат трудов договор, обикновено работодателят предлага неговия текст. В повечето предприятия сключваните договори са еднотипни. Желателно е обаче предлаганият проект да бъде обсъден в детайли с бъдещия работник или служител, и евентуално да претърпи изменения и допълнения, които в най-пълна степен да удовлетворят интересите и на двете страни. В това е смисълът на индивидуалното преговаряне, който понякога като че ли се забравя, а работодателите са склонни да подхождат ултимативно и да се противопоставят на всеки опит за промяна на обичайно използвания модел на договорите.

Казаното може да се онагледи с някои често поставяни в практиката въпроси относно възможностите за въвеждане на гъвкави форми на организация на работното време, напр. за почасова работа в определени дни в седмицата. Целта на подобни уговорки е работното време да се уреди така, че да отговаря в максимална степен на интересите и на двете страни по трудовото правоотношение. Без претенция за изчерпателност на мислимите варианти, тук могат да се маркират отделни възможности:

❖ Съгласно чл. 138, ал. 1 КТ страните по трудовия договор могат да уговарят работа за част от законоустановеното работно време (непълно работно време). В тези случаи те определят продължителността и разпределението на работното време: например работа на 2, на 4, на 6 часа и т.н. Специфичното при непълното работно време е, че правата и задълженията по трудовия договор обикновено се намаляват пропорционално спрямо продължителността на пълното работно време. 

Удачно е тук да се спомене една специфика относно определянето на размера на платения годишен отпуск при непълно работно време, която често създава обърквания. В разяснение на МТСП № 29-19 от 14.10.2014 г. се посочва: „Когато е уговорена непълна продължителност на работното време (непълно работно време), размерът на основния платен годишен отпуск се определя пропорционално на времето, което се признава за трудов стаж. Тъй като за 1 ден трудов стаж се признава времето, през което е отработено най-малко половината от законоустановеното работно време за деня (чл. 355, ал. 2 КТ), работник или служител, който работи на „половин щат“ има право на основен платен годишен отпуск в пълен размер не по-малко от 20 работни дни.“ Ако непълното работно време е например 2 часа на ден, отпускът се преизчислява в съотношението между пълното и непълното работно време.

Не е тайна, че институтът на непълното работно време понякога се използва и за заобикаляне на трудовото законодателство – определяне на фиктивни по-ниски размери на трудовите възнаграждения с цел „спестяване“ на осигуровки, при действително уговорена между страните пълна заетост и по-висок размер на възнаграждението. В опит да противодейства на подобни практики законодателят предвиди, че трудов договор, сключен за част от законоустановеното работно време, се смята за сключен за работа при нормална продължителност на работното време в случаите, когато от контролните органи бъде установено, че работникът или служителят по този договор полага труд извън установеното за него работно време, без да са налице условия за полагане на извънреден труд в случаите, допустими от закона (чл. 138, ал. 4 КТ).

❖ Трудовият договор за работа през определени дни от месеца е уреден в чл. 114 КТ и, макар че по-често се сключва като договор за допълнителен труд, това не е задължително. Ако работникът или служителят не е встъпил в друго трудово правоотношение и работи само по договор по чл. 114 КТ, за него той ще се яви основен.

Съществувалите по-рано ограничения в Кодекса на труда договорът по чл. 114 КТ да се сключва само за работа до 5 работни дни (или 40 часа) месечно отпаднаха и към момента няма пречка за използването му и за работа за повече дни през месеца. Това обаче не означава, че договора по чл. 114 КТ може да се сключва за работа през всички работни дни, тъй като фактически това би го приравнило на режима на другите видове трудови договори.
Най-често в текста на договора се фиксират дните (и часовете), в които работникът или служителят ще извършва трудова дейност, както и разпределението на работното време. Може например да се уговори, че лицето ще работи всеки вторник и четвъртък, или всеки първи и трети вторник на месеца (при пълно работно време или напр. на 4 часа) и т.н. Не е изключено и да използва по-гъвкав подход, като се предвиди, че работното време ще се определя по график в началото на всеки месец.

Времето на работа по трудов договор по чл. 114 КТ се признава за трудов и осигурителен стаж.
 
***

Може би най-важното, което трябва да се каже за преддоговорните отношения между страните, готвещи се да встъпят в трудово правоотношение, е свързано с необходимостта те да изградят доверие помежду си. От определящо значение тук е добросъвестността при воденето на преговорите относно условията на труд. Ако още при първата си среща потенциалният работодател и бъдещият служител подхождат с резерви помежду си или се опитват да създадат неверни представи за правата и задълженията, които ще произтекат от договора, вероятността да бъдат установени трайни и ползотворни отношения е малка. Обикновено сключените при подобни обстоятелства трудови договори просъществуват кратко и генерират спорове, свързани със загуба на време, енергия и средства.  Ако например в хода на преговорите се коментира нетен размер на трудовото възнаграждение, а впоследствие се окаже, че същата сума е вписана като брутно трудово възнаграждение в договора, респ. от него се извършват удръжки за сметка на служителя, вероятно това ще породи недоволство и ще демотивира лицето да изпълнява съвестно служебните си задължения. Ако бъдещият служител е подвел работодателя относно своите професионални компетенции, рано или късно това ще се разкрие и може да генерира конфликтни ситуации. Без съмнение, от такава развръзка никой няма интерес и е разумно изначално да се положат усилия за нейното избягване.

доц. д-р Андрей Александров