Запазване на трудовите правоотношения при прехвърляне на дейност чрез аутсорсинг

В последните години темата за т.нар. „аутсорсинг” добива все по-голяма актуалност и много работодатели проявяват интерес към тази сравнително нова форма на оптимизиране на дейността и съкращаване на разходи.

Накратко, „аутсорсинг” (от английски: „Outsourcing” – съкратено от „Outside resource using”) е налице, когато едно предприятие се откаже да изпълнява определена дейност със свои работници и служители (като почистване, охрана, транспорт и др.) и наеме за тази дейност външен изпълнител. Услугата може да се изпълнява както в досегашния обект (например аутсорсинг на дейността по почистване или охрана, известно още като “indoor-outsourcing”), така и извън предприятието – в помещения на изпълнителя (например при възлагане на счетоводното обслужване на външна счетоводна фирма – “outdoor-outsourcing”). Ако така предоставените функции се върнат обратно при отчуждителя и той възобнови упражняването им със свой персонал, се говори за “Insourcing” или “Inhousing”.

***


Преценката дали определена дейност да се осъществява със собствен ресурс или да се предостави на външен изпълнител се взема от ръководството на предприятието по икономически причини и завареният персонал няма правен механизъм, по който да се противопостави на това решение. Съвсем естествено е, че когато стане известно планирането на подобна промяна, тя буди основателни тревоги сред заетите в предприятието лица за запазването на трудовите им правоотношения.

На пръв поглед изглежда логично, че трудовите договори с работниците и служителите, които са изпълнявали до момента дейността в предприятието, ще се прекратят, за да може новият изпълнител да поеме тази дейност със собствения си кадрови състав: лица, подбрани от него, съобразно изискванията за квалификация и умения, които той е поставил в качеството си на работодател. От това разбиране изхожда и по-старата съдебна практика в западноевропейските страни, където поне до началото на 90-те години на ХХ в. се е приемало, че при аутсорсинг на дейности съответните щатни бройки при прехвърлителя се закриват и трудовите договори се прекратяват. Обратно, при инсорсинга, договорът с външния изпълнител на услугата се прекратява, неговите служители престават да извършват дейността, а досегашният възложител привлича нови работници и служители, на които занапред възлага като работодател съответните функции.


Още на 14.02.1977 г. е приета Директива на Съвета 77/187/ЕИО относно сближаването на законодателствата на държавите-членки във връзка с гарантирането на правата на работниците и служителите при прехвърляне на предприятия, стопански дейности или части от предприятия или стопански дейности, представляваща първия акт на Европейския съюз в областта на закрилата на наемния труд при прехвърляне на собствеността или ползването на предприятието на работодателя или на част от него. Предвидено е трудовите правоотношения със засегнатите от промяната работници или служители да се запазват автоматично по силата на закона, да се провеждат процедури по информиране и консултиране във връзка с промяната, защита на колективни трудови права и др. По-късно Директивата е изменяна, за да се стигне през 2003 г. до приемането на сега действащата Директива 2001/23/ЕО (със същото заглавие) като резултат от десетилетния опит на европейския законодател в уреждането на отношенията между страните по трудовото правоотношение при промяна на работодателя.

Задължението да въведат правилата на Директивата във вътрешните си законодателства е валидно за всички държави–членки на ЕС. Както е известно, европейските директиви не предписват конкретния механизъм, по който правилата им трябва да се пренесат в националното законодателство, а въвеждат единствено задължението за постигане на определен резултат: в националното право на съответната държава да бъде достигнат минималният стандарт, установен от Директивата. Ако с оглед икономическото си развитие, особеностите на правната система и пр. страната е в състояние да повиши този стандарт, няма пречка да направи това с националния си закон. Недопустимо е обаче вътрешното право да изключи част от закрилните правила, да въведе по-малко гаранции от предвидените в Директивата и т.н. От съществено значение е да се подчертае и принципът, че националното право, прието на основание на европейски директиви, винаги трябва да се тълкува в съответствие с тези директиви. При прилагане на вътрешното право всички органи на държавите-членки, включително и съдилищата, са задължени да тълкуват разпоредбите му във възможно най-тясна връзка с разпоредбите на Директивата.

Разбира се, всички тези задължения са валидни и за България от момента на приемането на страната за член на ЕС. Във вътрешното ни право правилата на Директивата са въведени с чл. 123 и чл. 123а  КТ, уреждащи формите на промяна на работодателя и техните последствия за заварените трудови правоотношения. В конкретния случай интерес представлява въпросът за приложимостта на чл. 123, ал. 1, т. 7 КТ („преотстъпване или прехвърляне на дейност от едно предприятие на друго, включително прехвърляне на материални активи”) към случаите на аутсорсинг. Ако на този въпрос се отговори утвърдително, това означава, че трудовите договори на работниците и служителите, осъществявали дейността до момента, се запазват, като преминават към новия работодател – лицето, което ще изпълнява дейността занапред.


Именно тази практика преобръща схващането, че заварените трудови правоотношения в случаите на аутсорсинг по дефиниция се прекратяват. През 1994 г. Съдът постановява основополагащо решение по дело, известно като „Christel Schmidt” (по името на едната страна по него), при което фактическата ситуация е следната: въпросната г-жа Шмидт е хигиенистка в кредитна институция в Германия. Взето е решение дейността по почистване на помещенията да се възложи на външна фирма, а трудовото правоотношение с единствената служителката на тази длъжност е прекратено. Тя оспорва уволнението с мотива, че е налице прехвърляне на обособена дейност по смисъла на Директивата и трудовото й правоотношение следва да се запази с новия работодател (фирмата за почистване). Съдът приема, че режимът на Директивата в случая е приложим, респ. германският съд трябва да приложи нормата на вътрешното право, с която този режим е пренесен в немското законодателство.
Това решение е подложено на ожесточена критика в правната теория на много държави – членки на ЕС и Съдът смекчава позицията си, като в аналогичния случай „Ayse Süzen” през 1997 г. (отново в хипотезата на възлагане на почистването на помещенията на външен изпълнител) приема, че „обикновеният” аутсорсинг не представлява основание за прилагане на последиците според Директивата. Тук става дума за аутсорсинга като договор за възлагане на услуга на даден изпълнител, който не е съпроводен с прехвърляне на никакви материални активи, изпълнителят не поема досегашната организационна структура на работа, действала при възложителя и др.
Практиката на Съда претърпява интересно развитие, чието цялостно проследяване тук не е възможно, а не е и нужно. Достатъчно е да се отбележи, че Съдът развива цял комплекс от критерии, за да определи в кои случаи е налице „прехвърляне на дейност”, която запазва своята идентичност и заварените трудови правоотношения трябва да се запазят. Критериите са многобройни, нямат предварително определена относителна тежест и се преценяват в своята съвкупност: видът на съответното предприятие или дейност; прехвърлянето на материални активи като сгради и движими вещи; стойността на нематериалните активи към датата на промяната и др.
Към настоящия момент може да се обобщи, че случаите на аутсорсинг на дейности съвсем не са изключени от приложното поле на Директивата. Необходимо е обаче конкретната фактическа ситуация да се отличава с определен „допълнителен елемент”: не само дейността по почистване да се възложи на външна фирма, както е в случая „Christel Schmidt”, а това да е съпроводено например с прехвърлянето и на материалните активи, обслужващи тази дейност. Или друг пример от практиката на Съда: новият изпълнител на дейността доброволно привлича част от заварения персонал, като предлага на някои служители сключването на трудови договори с него. Според Съда обаче запазването на трудовите правоотношения с „ключовия персонал” добавя към промяната липсващия елемент и тя се оказва съпроводена с прехвърляне на ноу-хау като нематериален актив, т.е. вече отговаря на понятието за прехвърляне на дейност, запазваща своята идентичност, и попада в приложното поле на Директивата. Като обща последица се запазват всички трудови правоотношения, независимо от волята на приобретателя.


Първо, най-ясен е случаят, когато аутсорсингът на дейността е съпроводен с прехвърляне на материални активи (както впрочем указва и самата разпоредба на чл. 123, ал. 1, т. 7 КТ): например едно дружество закрива отдела си по информационни технологии и възлага дейността му на външен изпълнител, като наред с това продава на този изпълнител техниката, зачислена на отдела. В тези случаи заварените трудови правоотношения ще преминат към новия изпълнител, защото те са учредени именно с оглед работата с тази техника. (Разбира се, обикновената продажба на активи, напр. на компютри на дружеството, е облигационна сделка без никакви трудовоправни последици. Тя няма да обуслови прехвърляне на трудовите правоотношения на служителите, които са работели с компютрите до момента.)

Второ, в някои хипотези не е необходимо дори аутсорсингът да е съпроводен с прехвърляне на материални активи, но все пак е нужно да съдържа някаква допълнителна характеристика, за да обуслови и прехвърлянето на трудовите правоотношения. По-горе беше даден пример с доброволното привличане на ключовия персонал, при което се приема, че прехвърлянето на дейността е свързано с преминаване и на ноу-хау от възложителя на дейността към изпълнителя и това обуславя приложението на режима. В други решения се подчертава, че запазването на съществуващата организация на работа от изпълнителя също може да оправдае настъпването на този ефект: той „придобива” и един работещ трудов колектив. СЕС дори приема (Решението Klarenberg от 2009 г.), че новият изпълнител може да измени в известна степен съществуващата организационна структура. Доколкото обаче той продължава упражняването на същата или сходна икономическа дейност, към него ще преминат и работниците и служителите, заети в тази дейност. Промяната на длъжностните наименования за трудовите функции или продължаването на дейността от друго място сами по себе си не са фактори, обуславящи промяна на идентичността на упражняваната дейност, респ. изключване на приложението на Директивата. Ако обаче куриерската дейност при прехвърлителя е била осъществявана на случаен принцип от различни служители, а не от постоянно звено, аутсорсингът й към външен изпълнител няма да повлече след себе си прехвърлянето на трудови правоотношения, най-малкото защото не може да се определи ясно кръгът на засегнатите от промяната работници или служители.

Трето,  очевидно е, че въпросът за запазването на трудовите правоотношения при аутсорсинг (а същите разсъждения са валидни и за обратната хипотеза – инсорсинг) се решава за всеки конкретен случай. Споменаването на някои решения от практиката на Съда по-горе имаше за цел единствено да онагледи този факт, защото не е възможно да се даде общовалиден отговор за всички възможни житейски хипотези, в които правилата на Директивата, съответно на чл. 123 КТ, ще намерят приложение. Този кратък преглед далеч не си поставя толкова амбициозна задача. Той обаче би изпълнил основната си цел, ако привлече внимание към факта, че аутсорсингът (и инсорсингът) не може да служи за прибързаното и лекомислено прекратяване на заварените трудови договори. Когато предприемат такива мерки, работодателите следва да обмислят внимателно и при необходимост да потърсят консултация със специалисти в областта, дали в конкретния случай персоналът трябва да бъде освободен и изпълнителят да поеме дейността със собствен ресурс или по силата на императивния законов режим трудовите правоотношения ще се запазят. Практиката на СЕС дава достатъчно ориентири в тази насока, но за съжаление у нас все още се наблюдава недостатъчното й познаване, а оттам и волното или неволно погазване на трудови права в случаите на аутсорсинг.
5. Някои примери се появяват и в българската съдебна практика, която – като че ли – упорито се опитва да „избегне“ следването на практиката на СЕС. Показателно в това отношение е Решение № 287 от 01.02.2017 г. на ВКС по гр. д. № 1798/2016 г., IV г. о., ГК, в което се посочва: „Трудовото право допуска безвиновно прекратяване на трудово правоотношение по икономически, технически или организационни причини, налагащи промени в работната сила. Това следва и от чл. 4.1, изр. 2 на Директива 2001/23/ЕО от 2001 г., приета с оглед гарантиране правата на работниците и служителите при прехвърляне на предприятия, стопански дейности или части от такива. По силата на чл. 1.1, а и 1, б от Директивата за прехвърляне на дейност се касае във всички случаи, когато има юридическо прехвърляне или сливане на стопански субект, който запазва своята идентичност, което означава организирано групиране на ресурси с цел извършване на стопанска дейност. Съдържанието на това определение е вложено в чл. 123, ал. 1 КТ, включително и в хипотезата по т. 7 /виж в тази насока ТР № 2/2010 г. на ОСГК/. Приложението на тази разпоредба е в зависимост от предмета на договора между предприятието прехвърлител и предприятието приобретател. Сключеният в разглеждания случай договор не е за прехвърляне на стопански субект, запазващ своята идентичност, тъй като това предполага освен прехвърляне на дейност предоставяне и на съответните материални активи, с които дейността е била и ще бъде и занапред извършвана.“ (В конкретния казус става дума за договор, по силата на който [работодател] е възложил на [подизпълнител] срещу възнаграждение да му предостави складова база за съхраняване на стоки /негови или наети от него/, да му предостави услуги по вътрешно и външно складиране, да извърши дейностите по преместване на складовите наличности от помещенията на ответника в складовата база на изпълнителя, да приема стоки от доставчиците на възложителя, да ги регистрира чрез системата за управление на складовете, като проверява количеството и окомплектоването им, да осигури за своя сметка съхранението и охраната им, да ги поддържа в състояние и вид по изрична заявка на възложителя и да ги предава/доставя по изричната му заявка на посочен от него получател, извършвайки цялата необходима подготовка за тяхното транспортиране. Казано накратко, налице е аутсорсинг на цялата дейност по складиране и съхранение на стоки на външен изпълнител.)

Изводът на ВКС, че преценката относно приложимостта на чл. 123, ал. 1, т. 7 КТ се прави единствено на базата на обстоятелството дали е налице и прехвърляне на материални активи, очевидно противоречи на практиката на СЕС, вкл. най-новата (вж. напр. Решение Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) [2015]). Може само да се изрази надежда, че в бъдеще върховният ни съд ще преосмисли практиката си и ще я приведе в съответствие с тази на СЕС – ангажимент, произтичащ непосредствено от членството на България в ЕС.

доц. д-р Андрей Александров