Отново за платения и неплатения отпуск при обявено извънредно положение или извънредна епидемична обстановка

Въпреки че вече почти две години България и светът са изправени пред предизвикателствата на пандемията, у нас беше обявено извънредно положение, а впоследствие – и извънредна епидемична обстановка, а в трудовото законодателство бяха предприети редица „антикризисни“ промени, като че ли в практиката продължават колебанията относно ползването на платен и неплатен отпуск във връзка с COVID-19. Веднага е добре да се подчертае, че в следващите редове става дума само за особеностите на антикризисното трудово законодателство, а не за общия режим на ползване на платен и неплатен отпуск. Затова се ограничаваме само до някои дискусионни правила, възприети в последните две години, които пораждат доста спорове и навярно се нуждаят от скорошно прецизиране на законодателно ниво.
 

 
Правният режим на платения годишен отпуск е сред най-често изменяните в последните няколко години, за жалост с не особено убедителни резултати. „Антикризисното“ трудово законодателство също даде своя „принос“ към тази тенденция.


Не може да не се отбележи очевидната правно-техническа недомислица: въпреки че в много други текстове на закона се повтаря фразата „до отмяна на извънредното положение/ извънредната епидемична обстановка“, тук тези думи липсват. Разбира се, ако се изходи от чл. 1 на закона („Този закон урежда мерките и действията по време на извънредното положение на територията на Република България и за преодоляване на последиците след отмяната на извънредното положение.“), следва да се приеме, че всички правила в него са обвързани с времето на обявено извънредно положение, съответно извънредна епидемична обстановка и техните последици. Остава открит обаче въпросът защо в едни текстове това е указано изрично, а в други – не е. Буквалният прочит на разпоредбата може да остави погрешното впечатление, че работодателите и органите по назначаването винаги ще могат да предоставят до една втора от платения годишен отпуск на работника или служителя без негово съгласие.

Когато законът беше обнародван, първите оценки за това законодателно решение подчертаваха „смекчаването“ му в сравнение с обсъждания първоначално проект. При гласуването на закона на първо четене в него се предвиждаше възможността на служителите да се предоставя принудително целия полаем се платен годишен отпуск, а след това – и неплатен отпуск. В окончателно приетия закон това решение отпадна.


По-конкретно, става дума за новосъздадения чл. 173а от КТ, който в настоящата си редакция гласи: „Когато поради обявено извънредно положение или обявена извънредна епидемична обстановка със заповед на работодателя или със заповед на държавен орган е преустановена работата на предприятието, на част от предприятието или на отделни работници и служители, работодателят има право да предостави платения годишен отпуск на работника или служителя и без негово съгласие, включително на работник или служител, който не е придобил 8 месеца трудов стаж.“ Тук ограничението да се предоставя не повече от една втора от отпуска не е възпроизведено. Следователно работодателите, които сами са преустановили дейността си или чиято дейност е преустановена, могат да прибегнат и към възможността да предоставят повече от една втора от полагаемия се платен годишен отпуск на служителите без тяхно съгласие при предпоставките и по реда на чл. 173а от КТ.

Трудно може да се обясни защо двете разпоредби създават диференцирани режими за едно и също работодателско правомощие, но при различни предпоставки. Оказа се, че са възможни различни интерпретации относно съотношението между тези текстове. Мислимо е да става дума за действие на общ (КТ) спрямо специален закон (ЗМДВИППП), като за обявеното с Решение на Народното събрание от 13 март 2020 г. извънредно положение следва да се приложи специалният закон, а за други случаи на извънредно положение – общият. Преимущественият брой от авторите, вземали отношение по темата в правната доктрина, застъпват тезата, произтичаща от буквалното тълкуване на разпоредбите: че чл. 7, ал. 2 от ЗМДВИП се прилага за предприятия, които продължават да работят, а чл. 173а от КТ е относим за тези, които са преустановили дейност и могат да предоставят на всички служители пълния им платен годишен отпуск. Това разбиране се споделя и от административната практика. Накрая, възможно е и разбирането, че работодателят ще прецени според своите интереси и конкретната ситуация от предприятието коя от двете възможности да използва – да предостави на служителите целия полаем им се платен годишен отпуск или една втора от него. Струва ми се, че най-важната стъпка към спазването на законовите правила е те да са разбираеми за адресатите си – условие, което трудно може да се приеме за изпълнено при цитираните законови текстове.

Всъщност, разпоредбата на чл. 173а, ал. 1 от КТ е излишна, доколкото работодателят и в „нормална“ обстановка може да предостави платения годишен отпуск на работника или служителя при престой повече от 5 работни дни (арг. от чл. 173, ал. 4 КТ). Достатъчно би било специалният ЗМДВИППП да съдържа правилото за предоставяне до една втора от платения годишен отпуск на работника или служителя по време на извънредно положение/ извънредна епидемична обстановка, а Кодексът на труда – общото правило, че при повече от 5 работни дни престой работодателят може да предостави и целия платен годишен отпуск без съгласието на работника или служителя. Вероятно тук може да се възрази, че няма причина да се чакат 5 работни дни преди да възникне правото на работодателя да издаде заповед за ползването на отпуск, когато дейността му е преустановена. Това е така, но само подобно решение може да балансира уредбата: или по силата на специалния закон работодателят ще издаде заповед за ползване на до една втора от платения годишен отпуск веднага, или по силата на общия закон ще изчака 5 работни дни и ще разпореди ползването на целия отпуск. Нима конструкцията при прекратяването на трудовото правоотношение поради престой не е подобна: чл. 328, ал. 1, т. 4 от КТ изисква спиране на работа за повече от 15 работни дни, като през тези дни работодателят не трябва да е използвал други възможни механизми като едностранно предоставяне на платения годишен отпуск. С други думи, за законосъобразността на уволнение по чл. 328, ал. 1, т. 4 от КТ се изисква работникът или служителят реално да е бил в престой поне 15 дни.  Щом законът презюмира, че работодателят може да понесе разходите за трудови възнаграждения за 15 работни дни, в които всъщност не се работи, на още по-голямо основание може да се предполага, че би понесъл тези разходи за 5 работни дни.
 

Става дума за придобиване на правото да се ползва платен годишен отпуск, когато работник или служител встъпва за първи път в трудово правоотношение. Веднъж натрупал този изискуем стаж, работникът или служителят може да ползва платен годишен отпуск винаги, докато е зает по същото или по друго трудово правоотношение. (Законодателната логика зад това решение е, че платеният годишен отпуск по принцип служи за почивка от трудовата дейност и възстановяване на работоспособността на работника или служителя. В този смисъл се приема, че преди да е минал известен период на натоварване от изпълнението на работата по трудовия договор, ползването на платен годишен отпуск от работника или служителя не може да изпълни социалното си предназначение. Никога не се е поставяло под съмнение дали за тези първи месеци лицето придобива право на отпуск – това безусловно е така, а при прекратяване на договора правото се трансформира в право на парично обезщетение. Ограничението засяга само реалното ползване на отпуска.)

Приетата промяна всъщност заслужава подкрепа, доколкото платеният годишен отпуск не е строго целеви отпуск (какъвто е например отпускът за обучение). Дали ще го използва за почивка или за други занимания зависи изцяло от работника или служителя. Затова е и ненужно да се настоява на „социалното“ предназначение на отпуска. Същевременно при 8-месечното ограничение за много млади хора, започнали за първи път работа в началото на годината, се оказваше невъзможно да ползват отпуск през лятото – една изкуствено създадена законова пречка, неподкрепена от особено смислени аргументи.

Причината тук да се споменава промяната в чл. 155, ал. 2 и 3 от КТ, е заради поредното законодателно недоглеждане, налагащо необходимостта от изправително тълкуване на действащи законови разпоредби. Тази промяна не беше съобразена в приетата няколко месеца по-рано разпоредба на чл. 173а, ал. 1 от КТ, която продължава да говори за на работник или служител, който не е придобил 8 месеца трудов стаж. Няма разумна причина работниците и служителите да придобиват правото на ползване на платен годишен отпуск след 4 месеца първоначален трудов стаж, а работодателят да може едностранно да разпореди ползването на отпуск на всички служители, включително непридобилите 8 месеца стаж. Едва ли този пропуск ще има сериозно отражение в практиката, но все пак не говори добре за качеството на законодателството ни.


Ненужно разпоредбата на чл. 173а, ал. 3 от КТ пояснява, че това време се зачита за трудов стаж, тъй като платеният годишен отпуск винаги се зачита за трудов стаж. Изричната норма има смисъл само по отношение на неплатения отпуск.

Правото на посочените категории служители да заявяват ползване на платен или неплатен отпуск по техен „избор“ не следва да се схваща като някаква особена привилегия, защото практиката бързо показа, че често те са принудени да прибегнат до това решение, за да спасят работните си места. Казаното се отнася най-вече за родителите на по-малки деца, които трябва да полагат грижи за тях, когато децата не са на детска градина или на училище. (Разбира се, в някои случаи те могат да ползват и т.нар. „родителски“ отпуск по чл. 167а от КТ, но е възможно например вече да са го изчерпили.)

За илюстрация на казаното може да се използва разяснителната кампания на МТСП по темата „Какво трябва да знаете, ако сте родител на дете под карантина“, проведена през септември 2020 г. чрез публикации на Интернет-страницата на министерството. Буквално публикуваният текст гласеше: „Имате право, докато детето е у дома, да излезете в платен годишен отпуск или ако нямате възможност за такъв – в неплатен. В случай, че излезете в неплатен отпуск, може да кандидатствате в Агенция социално подпомагане за целева помощ за периода, в който не сте на работа и нямате доходи. Помощта е пропорционална на дните от карантината, като родителите с 1 дете до 14 г. могат да получат до 610 лв., а семействата с две и повече – до 915 лв. В случай, че сте контактни или заразени с COVID-19 и не може да излизате от дома си, свържете се със съответната община и поискайте да Ви включат в патронажна грижа. Специално наети за това хора ще пазаруват и извършат други доставки до дома Ви. Може да ползвате болничен за временна неработоспособност за гледане на карантинирано дете, включително на здраво дете, върнато от детска градина или училище заради карантина.“ Логично възниква въпросът, щом поставянето под карантина и гледането на карантинирано дете (или здраво дете, върнато от детското заведение поради наложена карантина) са осигурени социални рискове от категорията на приравнените на общо заболяване, защо ползването на отпуск за временна неработоспособност се споменава едва на края и някак мимоходом в разясненията? Очевидният отговор е един: защото у нас се наложи практиката посещенията на децата в детските градини и детските ясли да се преустановяват въз основа на заповед на министъра на здравеопазването или заповед на директора на съответната регионална здравна инспекция. В нея се нарежда затваряне на детското заведение, но не и поставянето му под карантина, поради което не възникват трудовите и осигурителни права, свързани с карантината. Очевидно при това положение осигурените лица не могат да ползват отпуск за гледане на детето, платен от държавното обществено осигуряване. Затова не им остава друг избор, освен да поискат платен или неплатен отпуск от работодателите си. Трудно може да възникне съмнение в целите на подобна практика – явно те се свеждат до намаляване на разходите на държавното обществено осигуряване. Подобен стремеж обаче не може да оправдае отнемането на правата на осигурените лица. Гражданите следа да получат осигурителноправната закрила, за която са платили с осигурителните си вноски.


Наред с това си заслужава и да се помисли възможно ли е предоставянето на погасен по давност отпуск (разбира се, ако работодателят прецени това за целесъобразно), и ако действително срокът по чл. 176а от КТ е давностен, а не преклузивен. (Неведнъж съм изразявал резервите си в това отношение. Ако наистина ставаше дума за давностен срок, както изрично се посочва в чл. 176а, ал. 1 от КТ, право на ползване на отпуска не би следвало да се загубва и след изтичането на давностния срок. От този момент работникът или служителят ще загуби възможността да го реализира принудително, в случай че работодателят отказва да му предостави отпуска. Съответно при прекратяване на трудовото правоотношение би следвало да възниква право на парично обезщетение за целия размер неизползван отпуск, а работодателят да може да направи възражение относно частта, погасена по давност. Анализът на уредбата в голяма степен разколебава този извод. Ако нито работодателят осигури ползването на отпуска, нито работникът или служителят използва правото си по чл. 176, ал. 3 от КТ, реално правото ще се преклудира, т.е. ще се загуби). Считам, че – изхождайки от цялостната логика на уредбата да предостави решение за кризисна ситуация – е оправдано разширителното тълкуване. Работодателят може да предостави всякакъв неизползван до момента платен годишен отпуск.
 

 
Както беше посочено, антикризисното трудово законодателство не възприе идеята за едностранно предоставяне на неплатен отпуск със заповед на работодателя. И правилно. Това би изправило работника или служителя пред сериозното изпитание на загубата на средства за издръжка и то тъкмо във време, когато най-много се нуждае от тях. То би обезсмислило и правилото на чл. 267а от КТ (За времето на преустановяване на работата в случаите по чл. 120в работникът или служителят има право на брутното си трудово възнаграждение.) Никой работодател не би изплащал трудово възнаграждение при преустановяване на работата при обявено извънредно положение или обявена извънредна епидемична обстановка, ако може да разпореди работниците и служителите да ползват неплатен отпуск.


През 2010 г. пазарът на труда също беше засегнат от последиците на световната икономическа криза и в отговор на това в § 3д от ПР на КТ законодателят предвиди, че до 31 декември 2010 г. при намаляване обема на работата работодателят може да предостави неплатен отпуск на работника или служителя и без негово съгласие в размер до 60 работни дни през календарната година, при условие че по времето на неплатения отпуск се ползват мерки за запазване на заетост, финансирани от републиканския бюджет и/или Оперативната програма „Развитие на човешките ресурси“, и че преди това е било въведено непълно работно време по чл. 138а, ал. 1 и § 3б, ал. 1 и през този период са ползвани мерки за запазване на заетост, финансирани от републиканския бюджет и/или Оперативната програма „Развитие на човешките ресурси“. Този неплатен отпуск се признаваше за трудов стаж. Предвидено беше още, че ако по време на ползване или в месеца, следващ периода, за който е предоставен неплатеният отпуск по ал. 1, трудовото правоотношение на работника или служителя се прекрати, обезщетенията по чл. 220, чл. 221, ал. 1, чл. 222 и 224 от КТ се определят от уговорените в трудовия договор основно и допълнителни трудови възнаграждения с постоянен характер. В последните 10 години тези правила не са се прилагали.


Както беше посочено и по-горе, през 2020 г. броят на работните дни неплатен отпуск, които се зачитаха за трудов и осигурителен стаж, беше увеличен на до 60 работни дни. Основание за това беше § 16, ал. 2 ПЗР към ЗИД на Закона за здравето. Подобно решение беше възприето и за 2021 г. Според § 4а от ПЗР на ЗМДВИППП неплатеният отпуск по чл. 160, ал. 1 от Кодекса на труда до 90 работни дни, ползван през 2021 г., се признава за трудов стаж. През 2021 г. за осигурителен стаж по чл. 9, ал. 2, т. 3 от Кодекса за социално осигуряване се зачита времето на неплатения отпуск до 90 работни дни.

Следва да се обърне внимание, че става дума за „общия“ неплатен отпуск по чл. 160, ал. 1 от КТ. Ако работникът или служителят е имал право и е ползвал „специалния“ неплатен отпуск по чл. 173а, ал. 2 от КТ, целият период ще се зачете за трудов стаж на основание на третата алинея от цитираната разпоредба.


А) Законът забранява на работодателя да предоставя неплатен отпуск на работниците и служителите без тяхно съгласие. Издаването на такава заповед ще е незаконосъобразно с всички произтичащи от това последици за ангажиране на отговорността на работодателя. Когато в чл. 327, ал. 1, т. 11 от КТ на работника или служителя се предоставя правото да прекрати трудовия си договор едностранно без предизвестие, ако работодателят му е предоставил неплатен отпуск без негово съгласие, причината е тъкмо в нарушаването на трудовото законодателство от страна на работодателя. Едностранното прекратяване на трудовия договор от работника или служителя без предизвестие е замислено като санкция за работодателя за неправомерното му поведение.

Б) Трудовото законодателство, разбира се, не забранява преговорите между страните и постигане на съгласие по необходими и неизбежни мерки в кризисни условия. Тук не става дума за упражняване на натиск над служителите да подадат молби за ползване на неплатен отпуск – опорочаването на волята на всяка от страните по едно частноправно отношение, каквото е трудовото, е в противоречие със закона и морала и може да доведе до недействителност на постигнатото споразумение.

При все това не виждам пречка работодателят да разясни на персонала какви са негативите от обявеното извънредно положение/ извънредна епидемична обстановка за предприятието и какви биха били последиците от тях за трудовата заетост. Или, казано с други думи, пред перспективата да загубят работните си места, голяма част от служителите навярно биха приели варианта с ползване на неплатен отпуск.

Тук отново ще се върна към темата за добросъвестността в упражняването на трудовите права и задължения. Добросъвестността на работодателя в създалата се ситуация е и социална отговорност, съзнание, че трудовият доход често е единствен източник на средства за препитание на работника или служителя и неговите близки. Затова към загубването на този доход не може да се подхожда прибързано и лекомислено. Темата за неплатен отпуск може да бъде дискутирана едва тогава, когато са изчерпани другите възможни решения: възлагане на други задачи; въвеждане на непълно работно време; ползване на платен отпуск. Работодателите не бива да забравят, че пандемията ни изправя пред ситуация, която ще премине, а персоналът често е най-големият капитал на предприятието, който трябва да бъде запазен.

доц. д-р Андрей Александров